什么是担保

　　担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人为保障其债权实现的,要求债务人向债权人提供担保的合同。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。

　　1.基本定义

　　担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人为保障其债权实现的,要求债务人向债权人提供担保的合同。

　　2.担保方式

　　方式介绍

　　1.根据法律规定,担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置、定金。

　　2.需要注意的是:

　　2.1当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供以上这五种担保,而不能创设新的担保形式。

　　2.2五种担保形式所产生的法律效果有以下区别:

　　2.2.1保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性;

　　2.2.2定金产生的权利也是债权,同样不具有优先受偿性;

　　2.2.3抵押、留置、质押取得的是担保物权,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。

　　担保方式

　　担保方式指的就是担保法规定的用担保权责实现的方式,包括抵押、质押、保证、留置和定金五种方式,尤其是保证属于的就是人保了,我们经常所说的信用保证指的就是属于物保性质。

　　担保行为的使用范围的问题,在权责担保法律的关系中,其他的不当得利之债、可以为之设立担保的民商活动很丰富。无论是担保法,还是担保法司法解释,都对担保进行全面的了解。

　　在担保的业务实践过程中,担保公司也在努力的探索,原担保方式的基础上建立担保风范,规范了法律风险,推动了担保业务的顺利开展。

　　作为一个担保公司应该如何快速的提升风险管理能力,我们认为练好内功是关键,担保公司首先要处理的就是如何提升自己的管理风险的能力,在以下的几个方面来大大的下力气,通过练就内功,完成我们风险管理体系的建设。

　　首先就要形成完善的内控机制以及业务制衡的机制,担保公司应该建立制衡的内控体系,通过集体的智慧来防止风险,担保公司的前中后的阶段可以设置三个部分,担保业务作为开拓部门,担保的部门需要进行明确职责分工,互相制衡。

　　建立科学的风险评估体系,风险评估体系的建立对担保公司来说非常重要,对担保风险进行评价,减少人为的误差,担保公司根据参考对客户端评价,结合客户的特色来进行全面的评价。

　　3.行业发展

　　发展概况

　　近年来,随着国民经济持续快速增长,我国担保行业取得了长足发展。尤其是2008年以来,为了缓解中小经营资金紧张压力以及融资难等问题,国家在担保机构建立方面的推动力度逐渐加大,在此背景下各类资金看到契机,纷纷进入担保行业。担保行业涉及的业务领域较为广泛,为不同经济主体提供专业风险管理服务并承担相应的风险,在消费、投资、出口以及税收和财政等各个环节都能发挥其信用评级、信用增级以及信用放大的作用。如今,越来越多的经营为了解决自身融资难的问题,也计划设立或投资担保公司。

　　近年来,中国融资担保业快速发展,截止2014年12月,全国共有融资担保公司7898家,在保余额2.74万亿元,其中融资担保在保余额2.34万亿元,对于促进资金融通,支持实体经济发展,特别是缓解“三农”和小微经营融资难融资贵,发挥了积极作用。

　　2015年8月13日,国务院印发《关于促进融资担保行业加快发展的意见》,《意见》系统规划了通过促进融资担保行业加快发展,切实发挥融资担保对小微经营和"三农"发展以及创业就业的重要作用,把更多金融"活水"引向小微经营和"三农"。《意见》明确了发展主要服务小微经营和"三农"的新型融资担保行业的指导思想,以及政策扶持与市场主导相结合、发展与规范并重的两项基本原则;提出了小微经营和"三农"融资担保在保户数占比五年内达到不低于60%和融资担保机构体系、监管制度体系、政策扶持体系建设等发展目标。

　　行业特点

　　第一,从信用担保的业务领域看,尽管担保品种不断增加,但贷款信用担保仍是主要担保品种。《中国担保行业市场前瞻与投资战略规划分析报告》显示,2013年末在保余额2.57万亿元,其中融资性担保在保余额2.22万亿元,占比86.4%。根据调研结果,这些融资性担保几乎均为短期流动性贷款担保。

　　第二,商业性担保成为主流。尽管信用担保体系设计的初衷是提供不以营利为目标的政策性金融服务,但在发展过程中,财政资源的有限性以及行业起步阶段相应运作和补偿机制并不完善。为弥补担保资金不足,各级政府开始引入民间资本,后期也有一些外资进入担保领域。在这种情况下,商业性担保很快占据主导地位。2002年对担保机构的调查表明,政府出资在中国担保机构出资总额中的比例占70%,民间投资占30%,基本上是“政府为主,民间为辅”。但到2004年底,民间出资的比例已经占到总数的50%。2012年,全国8590家融资性担保法人机构中,国有控股1907家,占比仅为22.2%。

　　第三,各级政府对信用担保机构给予了大量支持。在中央出台各项政策的引导下,各地纷纷安排专项资金,对融资性担保公司给予风险补偿,支持担保机构稳健经营。这些优惠政策经过不断延续和拓展,目前已经形成从业务补助、增量业务奖励、资本投入、代偿损失补偿等多个方面为担保机构提供支撑的政策体系。

　　4.业务产品

　　业务范围

　　1.保证担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担保证责任。

　　2.抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

　　3.质押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。

　　4.留置担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　担保产品

　　贷款(融资)担保

　　贷款担保是担保机构为放款人(金融机构)和借款人(主要是工商经营和自然人)提供的第三方保证。担保机构保证在借款人没有按借款合同约定的期限还本付息时,负责支付借款人应付而未付的本金和利息。贷款担保合同在借款人收到所借款项时生效,借款人或担保人偿还本息后失效。

　　贷款担保是信用担保机构的主要业务,其目的主要是为了缓解经营融资难问题,分散银行放贷、经营融资可能产生的风险,起到保证信用贷款安全、促进经营发展的作用。贷款担保的主要形式:

　　1、流动资金贷款担保。流动资金贷款是为解决经营在生产经营过程中流动资金不足而发放的贷款。这种贷款的特点是贷款期限短(一年以内)、周转性较强,融资成本较低,是客户使用 为频繁的贷款。为流动资金贷款进行的担保称为流动资金贷款担保。

　　2、固定资产贷款担保。经营购置机器设备、技术更新改造、购地建房、房地产开发、基本建设投资需要资金,向银行申请贷款所提供的担保。

　　3、银行票据贴现担保:是经营(持票人)在商业汇票未到期前,为了取得资金,贴付一定利息将票据权利转让给银行为其提供的担保。主要有银行承兑汇票贴现担保、商业承兑汇票贴现担保等。

　　4、个人消费贷款担保:是具有稳定的职业和经济收入,信用良好,有偿还贷款本息能力,具有完全民事行为自然人用于购买消费品或用于教育、旅游等个人消费需求时向银行提出贷款为其提供的担保。主要有个人住房按揭贷款担保、汽车消费贷款担保、个人住房装修贷款担保、大额耐用消费品贷款担保、个人消费额度贷款担保。

　　5、个人经营性贷款担保:是个体工商户或个人独资经营因生产、经营周转的需要向银行贷款时为其提供的担保。

　　6、下岗人员小额贷款担保:专为解决由于申请额度小、从银行获得贷款有困难的下岗失业人员的资金需求。某些担保公司运用自有资金委托银行向其提供小额贷款。小额委托放款需提供足额反担保。

　　综合授信担保

　　综合授信业务主要用于经营流动资金贷款需要,包括流动资金周转贷款、银行承兑汇票的承兑及贴现、商业汇票的担保、国际结算业务项下融资等项目。经营可在批准的授信额度、期限和用途内根据自身实际情况需要将各种贷款方式进行组合、循环使用。

　　保函业务

　　付款保函,包括预付款保函、分期付款保函;

　　履约保函,包括投标保函、工程承包保函、工程维修保函、质量保函;债务保函,包括借款保函、租赁保函。

　　再担保

　　担保公司对符合约定的商业性担保机构、民间担保机构及其它担保机构提供个案业务再担保服务。

　　再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种。

　　固定比例再担保是由担保人和再担保人约定,对在一定担保责任限额内的业务,担保人将全部同类担保业务都按约定的同一比例向再担保人进行再担保,每项业务的担保费和发生的损失,也按双方约定的比例进行分配和分摊。

　　溢额再担保是由担保人将其超过预定限额的担保责任向再担保人进行再担保,或由担保人和再担保人共同对被担保人担保,由再担保人承担超过担保人预定限额的担保责任,对每一项业务的担保费和发生的损失也按双方承担的比例进行分配和分摊。

　　联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务,经协商一致,可由省市担保机构共同与被担保人签定委托保证协议,共同与银行签定保证合同,双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。

　　诉讼保全担保

　　在民事诉讼过程中,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因,使生效判决不能或难以执行的案件,在对当事人申请财产保全的请求作出裁定时,一般要求申请财产保全一方的当事人提供一定的担保。

　　担保公司为在中国境内依法设立的法人单位或其它组织及公民向人民法院申请财产保全时提供担保。

　　此项业务,可解决当事人因一时无法提供财产保全担保或是提供财产保全担保后影响其正常生产经营活动等问题,保证其生产经营活动和诉讼活动的正常进行,保障被申请人因诉讼财产被保全后的合法权益。

　　办理指要:见担保公司《担保业务流程图》,申请人除提供《担保业务指南》所要求的资料外,还应重点提供人民法院的案件受理通知书、起诉状及其它有关资料。

　　出口退税贷款担保

　　为鼓励出口,扶持出口创汇型中小经营的发展,担保公司与银行合作开办以应收出口退税做质押的贷款担保业务。借款对象主要为信誉优良的外贸型中小经营。

　　担保品种简介:为鼓励出口,.扶持出口创汇型中小经营的发展,本公司与银行合作开办以应收出口退税做质押的贷款担保业务。

　　借款对象:主要为信誉优良的外贸型中小经营。

　　办理指要:经营向银行和担保公司提出申请→在银行开立出口退税专户→担保公司评审→向银行提供保证担保→银行发放贷款。

　　国内保理业务担保

　　包括业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保。

　　工程保证担保

　　担保公司与银行合作为信用销售特别是赊销方式提供的一种综合性金融服务,它是销售方将其与购买方订立的销售合同所产生的应收帐款转让给银行,由银行为其提供贸易融资、销售分户帐管理、应收帐款的催收、信用风险控制等服务,由担保公司提供保证担保。

　　业主工程款支付担保

　　指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人为业主向承包商提供的、保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时,向承包商提交业主工程款支付担保。

　　此项业务,可有效防止业主工程款拖欠而引发的信用风险,同时保障了承包商的利益,有利于业主顺利取得建设施工许可证。

　　投标担保

　　指由担保人为投标人向招标人提供的、保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。担保公司主要是对投标人中标后撤标进行担保。投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%, 高不超过80万元。

　　此项业务,可使投标人免交保证金,提高投标人的资金使用效率或解决其资金周转的困难;通过担保公司对投标人的深入了解、把握,可更好地保障业主的权益。

　　承包商付款担保

　　指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的、保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款以及工资等款项的担保。

　　此项业务,承包商可不提交材料及相关款项的预付款,承包商可减轻资金压力,同时也可保障分包商、材料设备供应商、建设工人等的权益。

　　办理指要:见各担保公司《担保业务流程图》,申请人除提供《担保业务指南》所要求的资料外,还应重点提供资质证、参与投标文件、工程合同、工程预算等有关资料。

　　履约担保

　　履约担保是担保公司承诺一旦在该项担保的受保人履行了其所应履行的合同义务之后,保证人将保证购销合同中有关货款支付、货物供应等结算条款或违约金支付条款得到执行,从而有效地避免或降低供需双方在交易过程中的风险,维护债权人的合法权益。

　　履约担保的种类包括:工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易安全担保、经营产权过户交易安全担保、合约对冲押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。

　　其中开展 为广泛的的业务有:工程合同履约担保和工程招投标履约担保。

　　工程合同履约担保:保证担保人(担保公司)向招标人出具履约保函,保证建设工程承包合同中规定的一切条款将在规定的日期内,以不超过双方议定的价格,按照约定的质量标准完成该项目。一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同,则保证担保人可以向该承包商提供资金或其他形式的资助以使其有能力完成合同;也可以安排由新的承包商来接替原承包商以完成该项目;还可以经过协商,业主从新开标,中标的承包商将完成合同中的剩余部分,由此造成 后造价超出原合同造价的部分将由保证担保人承担;如果对上述解决方案不能达成协议则保证担保人将在保额内赔付业主的损失。

　　履约担保金额一般不得低于合同价款的10%。若用经评审的 低投标价法中标的,履约担保金额不得低于合同价款的15%。

　　工程招投标履约担保:保证担保人(担保公司)在投标人投标之前,向招标人出具投标保函,保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约保函。如果中标人违约,则保证担保人将在保额内赔付招标人的损失。投标保证担保可用于设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料采购招投标等各种招投标活动。

　　投标担保金额一般不得超过投标总价的2%, 高不得超过80万元人民币。

　　非银行类融资担保业务

　　1、经营债券担保

　　2、信托计划担保

　　银行融资担保

　　(1)银行流动资金贷款担保

　　(2)银行固定资产投资贷款担保

　　(3)银行票据担保

　　(4)银行保函担保

　　5.担保合同

　　合同形式

　　担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等),也可以是主合同的担保条款。

　　注意事项

　　不要人情担保。在订立担保合同时,担保人碍于情面,对被担保人缺乏应有的资信调查,盲目签订担保合同,

　　不要行政命令担保(或称领导干预担保)。这种担保违背自愿原则,在是否设立担保、采用何种形式担保、担保多大范围的债务这些问题上不是由当事人商定,而是在领导干部用行政命令或出面干预的情况下设定的,容易产生纠纷。

　　不要贿赂担保。这种担保往往通过贿赂钱财或礼物来达到设立担保合同的目的,如李某在某地办了一个建材厂,急需流动资金。李某找到某局领导:“我们厂急需10万元资金,贷款机构方面的工作我已经做好了,就缺担保人,事成后再给你1万元。”该领导便以该局名义予以担保,后李某的建材厂因产品质量问题关门停产,李某逃之夭夭,该局因此遭受损失,该领导也受到查处。

　　不要无知担保。有些人对被担保人的主体资格不做审查,对担保范围、责任期限、责任方式也没明确约定,便盲目在担保合同上盖章,还说什么“反正自己贷款自己还,我只不过盖个章办个手续而已”,等到出了问题,才如梦方醒。

　　不要无效担保。我国《担保法》规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才有资格做担保人,国家机关、学校、幼儿园、医院等不能作为担保人。如果由这些单位法人、社会团体法人作担保,会因不合主体资格而导致担保合同无效,这点在订立担保合同时应多加注意。

　　生效时间

　　1.抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。

　　2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　3.定金合同自实际交付定金之日起生效。

　　无效原因

　　原因

　　1.主体违法:当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。

　　2.客体违法:抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。

　　3.内容违法:如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。

　　后果

　　1.因主合同无效而导致的担保合同无效:

　　1.1担保人无过错时,担保人免责;

　　1.2担保人有过错时,承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.

　　2.主合同有效,担保合同无效:

　　2.1债权人无过错时,债务人与担保人承担连带责任;

　　2.2债权人、担保人均有过错时,担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2.

　　合同内容

　　债权担保的内容即担保权与担保义务组成的权利义务关系。债权人的担保权因人的担保和物的担保的性质不同,也表现不同的属性。在人的担保即保证中,担保权是一种债权性的请求权,属债权范围;而在物的担保中,则是一种物权性的优先受偿权,故也称为担保物权,两者间的效力相差较大。与此相对应,担保义务人的义务在人的担保中,实为一种债务,而于物的担保中则是一种物权负担。

　　保证合同内容:

　　被保证的主债权种类、数额;

　　债务人履行债务的期限;

　　保证的方式;

　　保证担保的范围;

　　保证的期间;

　　双方认为需要约定的其他事项;

　　保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

　　抵押合同内容:

　　被担保的主债权种类、数额;

　　债务人履行债务的期限;

　　抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

　　抵押担保的范围;

　　当事人认为需要约定的其他事项;

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

　　质押合同内容:

　　被担保的主债权种类、数额;

　　债务人履行债务的期限;

　　质物的名称、数量、质量、状况;

　　质押担保的范围;*质物移交的时间性;

　　当事人认为需要约定的其他事项;

　　质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

　　表现形式

　　各类担保合同的条款如何,直接关系着债权人的利益,债权担保的力度及担保人(含保证人、抵押人、出质人、定金给付人)的责任负担。为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议,除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。

　　书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同,也可以是主合同中的担保条款,因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果,而且明确了双方当事人之间的权利义务关系,当然应当视为一种书面合同。而且,书面的担保合同既可以是双方当事人坐在一起经过反复要约、再要约的谈判过程而签订的书面合同,也可以是双方当事人之间具有担保性质的信函、传真、电报等书面文件,因为信函、传真、电报完全可以表达担保人愿意担任保证人、提供抵押、质押或定金担保的意思表示,即被担保债权人愿意接受担保的意思表示。而且,随着国际贸易范围的扩大,现代通讯工具的改进,市场经济社会的高度信息化,不承认信函、传真、电报等书面文件作为担保的表现形式是不利于促进我国社会主义市场发展的。

　　6.主要作用

　　债权的担保所具有的社会经济作用,即能促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。债权担保制度作为担保债权实现的重要制度,一开始就与金钱借贷关系息息相关。现今,债权担保的意义已不仅是单纯的担保问题,而且可能通过担保借贷关系的安全实现来推动借贷关系的蓬勃展开,对促进资金融通直到了不容忽视的积极作用。

　　从实质上讲,资金融通是整个商品流通过程的货币表现。实物运动表现为货币资金的循环。

　　从经济的角度看,资金的闲置就意味着实物的闲置,可见得资金的融通具有非常重要的意义。

　　从法律意义上说,资金融通过程主要是指借贷关系的成立发展和完成的过程。在市场经济社会里,由于种种因素的作用,致使货币与实物在各个经济主体之间的分布总是处于不平衡状态。

　　一方面是因为有债的担保制度的存在,使拥有货币的人放心大胆地贷放资金而又有所保障。作为借出贷币的债权人或银行,可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失。

　　在物的担保的情况下,债权人还可以通过行使担保物权,从特定担保物中实现优先受偿。所以债权人不必担心因债务不履行而遭受不测之险,其贷放资金的经济动机可以正常实现。

　　其债权一旦受到担保的有力保护,债权人势必会乐此不疲,进而积极主动地寻求贷款对象,以便获取贷款利息,实现其利润增值。可见,债权担保制度能够鼓励债权人放心大胆地贷放手中的资金,从而加快贷币循环过程,在全社会范围内促进资金的融通。

　　另一方面是无钱或缺钱的人在借入一定资金后,原则上并不因为设立担保就使他失去了对其物的用益权或处分权。

　　在保证中,很明显,保证人不会因为替他人作保而受到制约。也即其生产经营活动不受影响。而在抵押、质押、留置等物的担保中,情况有些复杂,但总体上来说,担保物的实体所有权仍留于担保人手中。

　　债权担保有价值性或变价性,一般是以物的交换价值为债权清偿;提供担保的债务人在履行债务期间仍然拥有担保物的所有权或产体上的用益权。这一点在不移转达占有的抵押权原则上也不失其对质物、债务人也不失其对留物的处分权,只是在实际上有一定限制而已。

　　因此,通过设立债权担保,债务人不但如愿取得贷款,而且仍旧可以处分或用益担保物。尤其是在物的担保中,债务人既达到了贷款的目的,同时又使其特定担保物的作用得到充分发挥,即物的价值和使用价值都起到了应有的作用。资金融通的双重意义在这里得以充分显示。

　　7.担保物权

　　担保物权是物权的一种。它是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立的物权。如甲以自己所购的房子作抵押向银行贷款40万元买房,此处设定担保物权就是为了确保银行40万元债权的实现,甲到期不能偿还贷款,银行就抵押的房子享有优先受偿的权利。

　　我国于1995年制定担保法,规定了保证、定金、抵押、质押、留置五种担保形式,其中抵押、质押、留置属物权担保。物权法对抵押、质押、留置三种物权担保形式作了进一步的补充、修改、完善。对担保物权适用的范围及反担保,担保合同的属性及无效的法律责任,担保物权的担保范围,担保物权物上代位性,债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果,物的担保与人的担保的关系,担保物权消灭的原因,对抵押、质押、留置三种物权担保形式与具体运用都作了更为全面、具体的规定。

　　参考资料1. 《担保法》 .中华人民共和国中央政府网.2005年9月1日[引用日期2015-11-2]2. 国务院关于促进融资担保行业加快发展的意见 .中国政府网[引用日期2016-06-7]3. 我国信用担保行业发展现状、问题与改革建议 .和讯网[引用日期2016-6-7]